A UPA de Itaperuna é inconstitucional ? Leia o comentário que nos foi enviado pelo Sr. Jorge Pereira e dê a sua opinião.

INCONSTITUCIONALIDADE
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Deve ser pedido ao Ministério Público do Estado do Rio Janeiro, através da Promotoria de Tutela Coletiva de Itaperuna, para ajuizar Ação Civil Pública contra o Município de Itaperuna e contra a OS ( Organização Social ) AÇÃO MED VIDA que opera a UPA 24 HORAS DE ITAPERUNA, afirmando que DEVE SER INSTAURADO inquérito civil com o propósito de apurar a legalidade da contratação da OS, PARA OPERACIONALIZAÇÃO da Unidade de Pronto Atendimento – de Itaperuna mediante termo de dispensa de licitação, através de contrato de gestão. O QUE SE DEU, A OS MED VIDA foi contratada, sendo seus empregados em regime celetista. Deve ser afirmado que na UPA trabalham, atualmente, 140 funcionários celetistas (OS MED VIDA) e vários médicos da Prefeitura de Itaperuna e outros funcionários que estão sendo “ desalojados do PU de Itaperuna “ e que, quando do ajuizamento da presente Denuncia, havia concurso público em vigor, com candidatos aprovados que estariam e estão sendo preteridos. Deve ser suscitado: (1)ilegalidade do processo de qualificação da OS MED VIDA EM ITAPERUNA; (2)ausência de processo seletivo e do decreto regulamentador do processo de qualificação previsto na Lei Municipal nº 558 de 21 de dezembro de 2011 ( quando na verdade a lei não poderia ter sido votada e publicada agora, 21 DE DEZEMBRO DE 2011 uma vez que a UPA MED VIDA já funciona desde meados de 2011 ), 3)falta de publicidade da decisão de celebrar contrato de gestão para a UPA de Itaperuna; (4)ausência de controle público ou social pelo Poder Público; (5)inexistência de gestão compartilhada com o Município de Itaperuna ou parceirização; (6)inexistência de filial em Itaperuna, quadro de funcionários ou atividades da OS MED VIDA, (7) situação emergencial ficta para celebração de contrato de gestão mediante dispensa de licitação, em 2011 , 6 meses antes da publicação da lei 558 de 21 de dezembro de 2011; (8) motivos de adiantamento de pagamento previsto no contrato contrário ao regime de adiantamento previsto na Lei Federal nº 4.320/64; (9)pagamento feito sem documentos necessários à regularidade fiscal, com isenção fiscal não comprovada e com alusão a entidade diversa da contratada; (10)inconstitucionalidade incidental da Lei Municipal nº 558 de 21 de dezembro de 2011, em relação ao contrato celebrado com a OS MED VIDA; (11) gestão privada de serviço público; (12) violação ao princípio constitucional da democracia participativa na política sanitária e necessidade de concurso público para a contratação de servidores para a administração pública. Requerer, liminarmente: a imediata desqualificação jurídica da OS MED VIDA, como organização social; a condenação do Município a se abster de qualificar entidades privadas como organização social para fins de atuação no SUS, se abster de firmar contrato de gestão com essas entidades para prestação de serviços públicos, bem como de renovar a contratação da OS MED VIDA ( APÓS O PRAZO DE 5 ANOS PREVISTO NA LEI 558/2011 ), a condenação do Município a promover a retomada do ATENDIMENTO NO PU DE ITAPERUNA; a condenação do Município a reassumir a prestação do serviço público de saúde no PU no prazo de 15 dias; a condenação da Prefeitura de Itaperuna a convocar e nomear imediatamente, em quantidade suficiente para completar as escalas, os aprovados no ultimo certame. Que o Ministério Público, no mérito, reitere os pedidos liminares e peça declaração incidental da inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 558/2011 e a anulação do contrato de gestão celebrado com a OS MED VIDA DA UPA DE ITAPERUNA. Que o Ministério Público, promova a Denuncia sob a alegação de que a contratação decorrente da qualificação como O.S. da Empresa MED VIDA, para operacionalização da UPA de Itaperuna, prevista na Lei Municipal 558/2011, restaria maculada posto que os termos previstos no diploma importa ofensa ao princípio constitucional da obrigatoriedade de licitar, como regra, sendo a dispensa, cometida aos casos excepcionais, requer uma exposição mais metódica e dilargada. Vejamos: O Município de Itaperuna celebrou contrato de gestão com a OS MED VIDA após proceder a sua qualificação como Organização Social ? – NÃO FOI ISTO QUE ACONTECEU, UMA VEZ QUE SUA OPERACIONALIZAÇÃO JÁ ESTAVA ACONTECENDO ANTES DA PUBLICAÇÃO DA LEI 558/2001, que dispõe sobre a qualificação de entidades sem fins lucrativos como organizações sociais, QUE SE DEU EM 21 DE DEZEMBRO DE 2011, OU SEJA 6 MESES APÓS JÁ ESTAR FUNCIONANDO. A referida lei deve ser alvo de Ação Direta de Inconstitucionalidade ajuizada perante o Tribunal de Justiça deste Estado. Ocorre que a Lei Federal 9637/98 ( que regulamenta os trabalhos de ORGANIZAÇÃO SOCIAL PARA OPERAR AS UPAS) também está sendo questionada através da ADI 1923, na qual o Supremo Tribunal Federal, ao se pronunciar sobre o pedido de medida liminar, concluiu pelo seu indeferimento, no acórdão adiante ementado: “EMENTA: MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N. 9.637, DE 15 DE MAIO DE 1.998. QUALIFICAÇÃO DE ENTIDADES COMO ORGANIZAÇÕES SOCIAIS. INCISO XXIV DO ARTIGO 24 DA LEI N. 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1.993, COM A REDAÇÃO CONFERIDA PELA LEI N. 9.648, DE 27 DE MAIO DE 1.998. DISPENSA DE LICITAÇÃO. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO DISPOSTO NOS ARTIGOS 5º; 22; 23; 37; 40; 49; 70; 71; 74, § 1º E 2º; 129; 169, § 1º; 175, CAPUT; 194; 196; 197; 199, § 1º; 205; 206; 208, § 1º E 2º; 211, § 1º; 213; 215, CAPUT; 216; 218, §§ 1º, 2º, 3º E 5º; 225, § 1º, E 209. INDEFERIMENTO DA MEDIDA CAUTELAR EM RAZÃO DE DESCARACTERIZAÇÃO DO PERICULUM IN MORA. 1. Organizações Sociais — pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, direcionadas ao exercício de atividades referentes a ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde. 2. Afastamento, no caso, em sede de medida cautelar, do exame das razões atinentes ao fumus boni iuris. O periculum in mora não resulta no caso caracterizado, seja mercê do transcurso do tempo — os atos normativos impugnados foram publicados em 1.998 — seja porque no exame do mérito poder-se-á modular efeitos do que vier a ser decidido, inclusive com a definição de sentença aditiva. 3. Circunstâncias que não justificariam a concessão do pedido liminar. 4. Medida cautelar indeferida.(ADI 1923 MC, Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. EROS GRAU (ART.38,IV,b, DO RISTF), Tribunal Pleno, julgado em 01/08/2007, DJe-106 DIVULG-20-09-2007 PUBLIC-21-09-2007 DJ 21-09-2007 PP-00020 EMENT VOL-02290-01 PP-00078 RTJ VOL-00204-02 PP-00575) Em continuação, observamos que, ANTES DA PUBLICAÇÃO DA LEI 558/2011 ( QUE REGULA A NÍVEL MUNICIPAL OS CONTRATOS COM OS ), provavelmente o requerimento da OS MED VIDA foi feito e a Prefeitura de Itaperuna, decidiu pela sua qualificação, conforme publicação no Diário Oficial do Município de que dia ?. Ato contínuo, o Município de Itaperuna, mediante dispensa de licitação , abriu processo seletivo para contratação de organização social para a operacionalização da Unidade de Pronto Atendimento – UPA de Itaperuna, através de contrato de gestão, tendo sido selecionado a OS MED VIDA como organização contratada. Pois bem, ESPERA-SE QUE O Ministério Público ajuize a presente ação sob a alegação de que a qualificação da OS MED VIDA PARA A UPA como organização social e sua posterior contratação mediante dispensa de licitação configuram atos ilegais e inconstitucionais, sob diversos aspectos. O Município de Itaperuna pode sustentar a tese que a Lei Municipal que autoriza a qualificação de entidades privadas como organizações sociais é correlata à Lei Federal nº 9.637/98. No entanto, constata-se divergências importantes entre ambas. A lei federal, ao dispor sobre o Conselho de Administração da Organização Social, determina que devem existir representantes do Poder Público em sua composição, como forma de manter algum controle pelo próprio Poder Público e pela sociedade civil. Vejamos o que diz a Lei Federal: Art. 3o O conselho de administração deve estar estruturado nos termos que dispuser o respectivo estatuto, observados, para os fins de atendimento dos requisitos de qualificação, os seguintes critérios básicos: I – ser composto por: a) 20 a 40% (vinte a quarenta por cento) de membros natos representantes do Poder Público, definidos pelo estatuto da entidade; b) 20 a 30% (vinte a trinta por cento) de membros natos representantes de entidades da sociedade civil, definidos pelo estatuto; c) até 10% (dez por cento), no caso de associação civil, de membros eleitos dentre os membros ou os associados; d) 10 a 30% (dez a trinta por cento) de membros eleitos pelos demais integrantes do conselho, dentre pessoas de notória capacidade profissional e reconhecida idoneidade moral; e) até 10% (dez por cento) de membros indicados ou eleitos na forma estabelecida pelo estatuto;(grifo nosso) Entretanto, a Lei Municipal nº 558/2011, em completa dissonância com a legislação federal que previu a qualificação das Organizações Sociais (acima), não previu qualquer participação do Poder Público nem tampouco de representantes da sociedade civil, esta posta de forma facultativa (partícula alternativa “DEVERÁ – NO INCISO VIII DO ARTIGO 4º) em sua composição.Vejamos o texto da Lei Municipal; Art. 4° O Conselho de Administração deve estar estruturado nos termos do respectivo estatuto, observados, para fins de atendimento dos requisitos de qualificação, os seguintes critérios básicos: I – ser composto por: a) 55% (cinqüenta e cinco por cento), no caso de associação civil, de membros eleitos dentre os associados; b) 35% (trinta e cinco por cento) de membros eleitos pelos demais integrantes do Conselho, dentre pessoas de notória capacidade profissional e reconhecida idoneidade moral; c) 10% (dez por cento) de membros eleitos pelos empregados da entidade; Ora, a determinação da existência de membros do Poder Público se justifica pelo fato de que, no caso das Organizações Sociais, o Poder Público não apenas fiscaliza, mas deve participar efetivamente da gestão, através do Conselho de Administração da Organização Social, demonstrando que o Poder Público e os representantes da Sociedade Civil representaram parcela expressiva na formação da vontade societária. Nos termos em que foi editada a Lei Municipal, não há qualquer controle ou co-participação do Poder Público na formação da vontade deliberativa do Conselho de Administração das O.S. – de onde entende-se que, sob o título de Organização Social, o Município de Itaperuna “escancarou” a possibilidade de dispensa de licitação através de contratos de gestão (art. 24, XXIV, da Lei 8666/93) para a contratação de empresas cujas atividades sejam dirigidas à saúde, à educação, ao desenvolvimento tecnológico, ao desenvolvimento do turismo, à cultura, à preservação e proteção do meio ambiente, ou à assistência social, desde que qualificadas nos termos da mesma Lei Municipal – ou seja, a obrigatoriedade constitucional de licitação, virou um detalhe! A exceção (dispensa), passou a regra. Na Lei Municipal cabe quase tudo! Importante ressaltar que o pedido para liminar da Ação Direta de Inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 558/2011, deve ser feito e em decisão monocrática, que tal lei guardaria alguma similitude com a Lei Federal nº 9.637/98, inclusive, transcrevendo a Ementa do Acórdão da ADI 1923, do STF e dando especial realce à ocorrência do periculum in reverso. Ocorre que, na ADI 1923 DO STF, a liminar foi indeferida posto que o Supremo demorou mais de dez anos para apreciar o pedido, e quando o fez, dominou o entendimento de que o reconhecimento liminar da inconstitucionalidade da Lei 9.637/98 não deveria ser deferido, principalmente, porque, no curso dos dez anos, desenvolveram inúmeras situações jurídicas em curso de execução e até consolidadas ou exauridas – não reconhecimento do periculum in mora em face do transcurso do tempo, vez que os atos normativos impugnados foram publicados em 1998. Cumpre apontar que somente o Ministro relator Ilmar Galvão e o Ministro Gilmar tocaram no mérito e defenderam a constitucionalidade genérica da Lei Federal. Merece destaque o voto do eminente Ministro Eros Grau, o qual entendeu que a lei impugnada padeceria de “inconstitucionalidade chapada” , acentuando a violação à regra da licitação e ao princípio da igualdade. Vejamos a transcrição de alguns trechos do voto: Os quatro primeiros artigos prestam-se a identificar as “organizações sociais”, pessoas jurídicas de direito privado que celebrarão contratos de gestão com o “Poder Público”. A definição de contrato de gestão como o “instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização social” causa espanto. Pois a de número 9.637 é uma lei que sem sombra de dúvida muito inova a ciência do direito: seu artigo 5° define como contrato não o vínculo, mas seu instrumento… Seja como for, a celebração desse contrato de gestão com o Poder Público habilitará a organização social ao desfrute de certas vantagens. Mais do que vantagens, favores desmedidos, visto que essa contratação não é antecedida de licitação. Uma das inovações ao ordenamento jurídico aportada pela lei está em que às organizações sociais poderão ser destinados recursos orçamentários e bens públicos móveis e imóveis com dispensa de licitação (art. 12 e parágrafos). Para recebê-los, a organização social, como observa Celso Antônio Bandeira de Mello, ‘não necessita demonstrar habilitação técnica ou econômico-financeira de qualquer espécie. Basta a concordância do Ministro da área (ou mesmo do titular do órgão que a supervisione, no caso de Itaperuna, um Secretário). Mas não é só. É facultada ainda ao Poder Executivo a ‘cessão especial de servidor para as organizações sociais, com ônus para a origem’ (arts. 13 a 15). Uma coisa nunca vista. ” Prossegue o Ministro Eros Grau em seu voto: “Dir-se-á, pois, que uma discriminação será arbitrária quando ‘não seja possível encontrar, para a diferenciação legal, alguma razão adequada que surja da natureza das coisas ou que, de alguma forma, seja concretamente compreensivel’ . Pois exatamente isso se dá na hipótese da Lei n. 9.637/98: não há razão nenhuma a justificar a celebração de contrato de gestão com as organizações sociais, bem assim a destinação de recursos orçamentários e de bens públicos móveis e imóveis a elas, tudo com dispensa de licitação. Mais grave ainda a afrontosa agressão ao princípio da licitação quando se considere que é a facultada ao Poder Executivo ‘cessão especial de servidor para as organizações sociais, com ônus para a origem’. Inconstitucionalidade chapada, como diria o Ministro Pertence, inconstitucionalidade que se manifesta também no preceito veiculado pelo inciso XXIV do artigo 24 da Lei n. 8.666/93 com a redação que lhe foi conferida pelo artigo 1° da Lei n. 9.648, de 27 de maio de 1998. Mas não apenas esses preceitos. O art. 1º da Lei nº 9.648/98 e os artigos 11 a 15 da Lei n. 9.637/98 são inconstitucionais. Também o são o artigo 5º – na medida em que coloca sob um indefinido e difuso regime de ‘parceria’ o cumprimento da função (= dever-poder) do Estado e o artigo 20, que prevê a criação de um ‘Programa Nacional de Publicização -PNP’, cujo objetivo, bem ao contrário do que o nome pretenderia indicar, é a privatização de funções estatais. Dessas funções não se pode demitir o Estado sem agressão ao disposto nos artigos 1°, 30, 215, 218 e 225 da Constituição do Brasil. Comunga-se do entendimento do eminente Ministro Eros Grau, tanto mais, no caso da Lei Municipal 558/2011, a qual não prevê qualquer participação do Poder Público no órgão de Administração da Empresa, diz-se somente DEVERÁ FAZER PARTE NO CONSELHO….NO INCISO VIII DO ARTIGO 4º. Convém ressaltar que o próprio Ministro Ilmar Galvão, Relator da ADI 1923, em seu voto pelo reconhecimento da constitucionalidade da Lei Federal 9.648, ressaltou que tal diploma estaria na verdade criando um novo gênero de organização, no qual a participação e o controle pelo Poder Público era de tal forma determinante, que haveria de se considerar que a Lei 9.648, que as Organizações Sociais estava criando um novo modelo de descentralização administrativa. No caso da Lei Municipal 558/2011, repita-se, não há qualquer participação do Poder Público na composição da vontade societária – é só ler o art. 4º, acima já transcrito. Sendo assim, neste juízo preliminar roga-se que o MP Estadual ofereça Ação Civil Pública, o que impõe-se reconhecer que há verossimilhança de ofensa por “escamotear” a obrigatoriedade de licitar, por meio das previsões de qualificação como Organização Social (sem participação do Poder Público no Conselho de Administração das referidas empresas), de modo que, entende-se presente a verossimilhança em favor das pretensões antecipatórias que deverá ser pedido pelo Ministério Público quanto ao item (tutela inibitória determinando que o Município se abstenha de qualificar como Organização Social novas empresas, bem como, que não celebre novos contratos para fins de atuação no Sistema Único de Saúde, nem renove os já celebrados. Ressalte-se que, em relação ao pedido de tomada do serviço na UPA-Itaperuna, deve-se pedir já num prazo de 60 dias, entendendo-se que tal prazo traz o risco de desatenção ao princípio da continuidade do Serviço Público, de modo que, neste futuro momento processual, entende-se suficiente a tutela inibitória proibindo a renovação do contrato, nos termos já reconhecido no citado acima. Por fim, entende-se que a qualificação de empresas como O.S. nos termos em que se encontra previsto na Lei Municipal 558/2011, bem como, a celebração de novos contratos de gestão com tais “organizações” sem licitação, importa em grave risco à honestidade dos gastos da Administração, à moralidade e, principalmente, o princípio da impessoalidade, e que não é o fato de se fechar o PU de Itaperuna para direcionar funcionários e HONERAR o montante de R$ 1.200.000,00 ( Hum milhão e duzentos mil reais por mês), que o Governo Federal ( R$ 300.000,00), Estadual ( R$ 300.000,00) e Municipal no caso Itaperuna desembolsa R$ 600.000,00, para a UPA 24 HORAS e tendo ainda que mandar funcionários para trabalhar em uma empresa privada a UPA DE ITAPERUNA – OS MED VIDA, ESTE ÚLTIMO FATO LAMENTÁVEL UMA VEZ QUE OS FUNCIONÁRIOS FICARÃO TRABALHANDO PARA EMPRESA PRIVADA SEM NADA RECEBER E FAZENDO COM QUE HAJA ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA – UM CRIME PREVISTO NO CÓDIGO PENAL.

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